陳陽升與林執中論關於婚姻平權運動與修法的一些雜談

陳揚升與林執中在臉書上發表了一篇對於對於當前台灣在推動婚姻平權運動上的反省,經由執中的同意將其轉貼至本部落格中。非常有意思,值得一念。當然兩人所討論的脈絡不是在於運動的動員或脈絡之中,而是希望從較為細緻的法學論點思考「專法是否等同歧視」、「與黑人隔離但平等之類比是否恰當」、跟「立法意圖是否足為判斷法律內容之要件」等問題,推薦給大家。本部落格僅作格式調整,分點分段。這篇文章的討論很仔細,也仍容有合理討論的空間,如果有時間的話,我會試著提出另一些角度的思考。推薦給大家!

文/陳陽升、林執中
想稍微談一下婚姻平權運動與草案中可能存在的一些法律問題。

  1. 同性婚姻專法未必會直接等於一部歧視性法律,它可以是達成平權的選項之一。法律上是否構成歧視的判準不在於法源,而在法律效果。換句話說,如果有一部同性婚姻法所生的法律效果與民法相同,都是令想結婚的可以進入婚姻,那麼我們不能說法律效果由另一部法律所賦予便是歧視。如果「專法等於歧視」這樣的邏輯可以成立,那我們甚至可以說,以不同法條,乃至於同一條法條中的不同部分(Alternative)賦予的相同法律效果都是歧視。並且在此邏輯之下,設若民法第972條的規定是:「婚約,應由同性或異性當事人自行訂定」,則這樣的條文同樣也會構成歧視,因為婚約的構成還可分為同性的部分(1. Alternative)與異性的部分(2. Alternative)。
  2. 「黑人專用」所構成的歧視並不合適拿來與專法做類比。現在有部分人認為,以專法實現同性婚姻就好比黑人只能上黑人學校、搭乘黑人專車、上黑人餐廳等,落入了「隔離但平等」,是比反同更可怕的歧視。然這樣的看法有待商榷,以專法實現同性婚姻,雖令同性婚成婚的法源與異性婚有所不同,但兩者在身分關係上並無不同,都是走入婚姻,成為有配偶之人;相對地,「黑人專用」的政策與前者情況不同,這些政策是直接在物理上造成了區隔:黑人被劃定只能使用特定的物品、接受特定的服務,活動於特定的區域等,造成種族之間生活上的區隔,這樣的情形與法源不同,但規範上仍可落實平等原則的同性婚姻專法顯然有別。
  3. 有人曾經這麼追問:既然法律無法脫離其所由產生的政治決定而存在,我們怎麼可能不從立法行為、立法者意圖來去評價一個(一套)法律是否充滿歧視?甚至認為:除非我們採取某種特定的法理學理論,並主張立法行為不是理解法律意義的要素之一,否則不能排除立法意圖作為評價一部法律的依據。
  4. 對於這個立法行為、立法者意圖與法律存在的問題,我們我們得先區分一下法律的「存在」(有效)與法律「內容」。在現代法律體系裡(即我們當代流行的這種國內法體系,不論是普通法還是比較歐陸式的),法律存不存在這個問題必須跟立法行為、立法者意圖等等脫鉤,基於應付複雜社會的要求,法律是高度制度化的(institutionalized),也就是說,法體系裡面會有一整批規則撐出一個規範框架,建立規範框架的這些規則通常是我們說的構成性規則(constitutive rules),它們賦予了某些社會事實特別的法律意義,進而去定義了「法律」(無論是作為整體或是個別法規範)這個制度性存在。立法者的意圖通常不會被放在這些構成性規則的前提要件裡,這些規則通常是規範一些程序上的問題。
  5. 如果要從「法理學理論」來討論的話,就算我們採取最有可能支持上述這種提問方式的偏自然法論(natural law theory)的看法,而不去特定是哪一個自然法理論的話,其實不太容易確認跟現在我們討論的問題之間的關聯。因為自然法論者一個大的方向是建立法律與道德之間的概念上必然連結,但是這個連結怎麼建立,各有巧妙不同。如果我們拿最接近的,就是認為法效力必然以某種道德正當性為必要條件,同性婚姻專法(假設這個法律賦予了同性伴侶與異性伴侶相同的權利,也假設我們認為這樣區分是不道德的)也不必然因此失去效力。當代的natural lawyer通常不會反對制定法(posited laws)是經由特定法律機關藉由踐行特定法律程序所得到的結果,所以現在基本上不太流行因為規範不符合某個道德要求就會認為無效,也就是說現在的自然法論者已經比較不是在法效力的條件上做文章。
  6. 當然,立法行為是某個法律得以有效的必要條件之一,但是重點在於一個法律是否有效,我們是看它是否符合關於立法規則的要求,立法者有什麼樣的意圖,我們通常不過問;反過來說,一個立法者也不太可能基於反對自己當時意圖就可以否定某個法律有效,不然法律根本沒有辦法以建立一般性規則的方式為整個社會帶來某種秩序,我們光是每天去問立法者意圖到底是什麼就夠了。至於立法者意圖跟法律內容之間的關聯,通常發生於法律解釋的問題上。通常我們參考立法者意圖來解釋法律的內容時,是在確定特定規範的要求(或允許、授權)是什麼?而立法者意圖也從來不是唯一的解釋方法,頂多是方法之一而已。無論如何,想要從「立法者意圖作為理解法律意義的要素之一」要推導至「以立法意圖對某個法律做出法律上的評價」這種看法讓人充滿疑惑,我們如何一方面用A去理解B,然後再用A去評價B。
  7. 如果立法者表達了「區隔立法」以及明確的歧視意圖,我們當然可以評價這個立法者意圖,但此處的評價是個道德評價,跟法律沒有直接的關係,第一、跟法律的存在無關,理由如前述;第二、與法律的內容也不一定有關,因為立法者採取何種意圖並不必然就代表了他在相關法律中可以完全實現他的意圖,他可能以為立專法讓他得到了separate but equal的快感,但實質上這個效果可能只有在他腦子裡發生,並不發生法律上違反平等原則或者是歧視。
  8. 尤美女版本的民法草案新增第1079-1條第2項:「法院為前項之認可(指未成年人收養認可),及收出養媒合服務者為收出養評估報告時,不得以收養者之性別、性傾向、性別認同、性別特質等為理由,而為歧視之對待。」是條奇怪的規定。未成年人收養並不是一個為了收養人的自我實現,而賦予收養人的權利,反是為了被收養人的福祉所設立之制度。在未成年人收養事件中,法院所要優先考量者,始終是被收養人的利益,而非收養人能否因收養被法院認可而得到自我實現,即便自我真能因為收養被認可而得到實現,也不過是反射所致。

  9. 然尤版民法草案第1079-1條第2項卻是一條取向收養人自我實現的規範。它以平等為名,限制法院在具體事件中的衡酌空間,因此可能的情況是,即便被收養人不願為一對同性配偶收養,法院也不可在此事上加以斟酌。如果這樣的邏輯可以成立,那麼這條規定是一條為德不卒的規定,為了收養人的自我實現,它不應自限於與「性別」相關者,反應將平等原則徹底貫徹於收養事件中。如是法院應不可考量一對清貧夫妻的資力,因為不可歧視窮人,也不可考量黑人兒童不願為白人夫妻收養的意願(反之亦然),因為那叫種族歧視。但真的是這樣嗎?

  10. 總結來說,內心歧視與法律上的歧視需要區分、基本法律效果上的同一也不宜僅因法源不同即被類比為物理上、生活上的區隔。又收養並不是收養人自我實現的工具,同性婚姻的立法似乎也不是簡單修個五條就可以了結的事。當然,我們支持同性婚姻的修法或立法,也贊成儘速賦予權利,只是之後完善制度的腳步需要加緊。

 

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