評林執中與陳揚升的「雜談」一文

日前,本部落格轉載了林執中與陳揚升對於同性專法的討論(按此瀏覽之前轉載,簡稱「雜談」一文)。在雜談一文出來之後,我花了點時間思索「雜談」裡面的論點。雜談一文,雖然看似站在婚姻平權的反面,但是我相信他們提出的主張及論據是值得好好思考的。因此,在思考後,我寫了一篇回應接續討論。這篇回應其實完成在一個月前,但是由於接踵而來的事務,也無法仔細修正。但我想應該可以提供一些不同思考方向,提供給大家參考!(20161207_評林執中與陳揚升的「雜談」一文

以下是全文內容:

前言:

  1. 陳揚升與林執中的文章:「關於婚姻平權運動與修法的一些雜談」(簡稱雜談),檢視了在婚姻平權論述中對於立專法與歧視等相關論述,非常值得一讀。他們在文章中要處理的論題有三個:第一、「立專法是否即是歧視?」第二、「以黑人專用來類比專法是否恰當?」第三、「立法者的意圖的功能?」這三個論題都很複雜,而第三個論題也佔了相當比例。此外,雜談也討論到了尤美女委員的民法收養規定修正版本,提出對於該版本的疑慮。我的討論將省略關於收養的討論,原因在於雜談在此比較像是提出「評價性主張」,但是論據尚未整體開展,而且對於修法的反省意味著對於「修法版本」以及「現行法」的整體理解,這涉及到的層面更為複雜超乎筆者的能力。
  2. 我的評論希望可以達成幾個目的:第一、分析雜談對於上述所提到的三個論題的論証方式。第二、進一步指出雜談的論證是否已經充分說明其主張。

 

第一論題:同性婚姻專法是否即是歧視?

  1. 雜談對於第一論題的有兩個主張:(1). 「相異之法源不是歧視性法律的必要條件。」(2). 「相異之法律效果是歧視性法律的必要條件。」我將分別檢視上述兩個主張。在此之前,我們必須對於雜談一文有正確的定位。作者不是主張「所有同性婚姻專法都不構成對於同性婚姻的歧視」,相反地從雜談使用「同性婚姻專法『未必會』等同歧視性法律。」一詞,可以見到其蘊含著「可能會」等同(或是構成)歧視性法律的可能性。作者也沒有主張:「應該要設立婚姻專法」,在雜談一文中的第一點,不蘊含著這種評價性主張在內。
  2. 讓我們從第2個主張開始: 「相異之法律效果是歧視性法律的必要條件。」這個主張看似沒有問題,然而雜談對於法律效果的界定是付之闕如。從文脈中,作者似乎將法律效果界定為「法律規範對於進入婚姻之法律條件以及進入後之權利義務的分配狀態。」這是法律人所熟悉的界定方式。但,這不是唯一界定。因為,法律效果也可以是一種法社會學式的考察,著重法律規範對於真實世界的行動與事態的影響。
  3. 假設我們贊同法律效果是以「權利義務之分配」等所界定的,是否還有理由可以反對第2個主張呢?要反駁此一主張的方式就是,提出在法律效果相同下的法律,仍有種可能被視為歧視性法律。而這是可能的。
  4. 一個假想的例子是:動物王國通過一條法律,禁止所有的動物食用尤加利樹的葉子。顯然,這條法律適用於所有動物(所有的動物都負有禁止食用尤加利樹樹葉的義務),但「事實上」這條法律的運用僅會影響到無尾熊的飲食,其他動物都不會影響到。我們大概會合理的判斷這是一條歧視性法律,即便它的法律效果適用在所有動物身上。一般會認為,這是一種適用上歧視,不是發生在規範之構成要件與效果的差別待遇之上,而是發生在規範適用於真實世界中所產生的差別效果。
  5. 這種適用上歧視,是一個雙面刃。因為,一方面它修改了我們對於法律效果的界定,將規範適用的效果考量進去。但另一方面,我們似乎欠缺合理理由可以拒絕以下判斷:「將此一規範視為歧視性法律。」
  6. 雜談可能會堅持不將規範適用的效果納入「法律效果」概念之中,因此上述「禁止食用尤加利樹樹葉」的法律仍舊不是歧視性法律。或者雜談可能擴大法律效果的界定,認為「法律效果也包含規範適用上產生的效果,因此我們可以設想兩部法律的構成要件與法律效果完全等同。」如此一來,上述「相異之法律效果是歧視性法律的必要條件。」仍舊成立,因為我們仍可宣稱專法沒有歧視存在。
  7. 然而,我們在此必須指出,雜談可以如此主張,但是歧視與否的判斷往往不僅是邏輯討論與修改定義而已。因為真實世界對於婚姻平權專法的歧視可能性討論,其中一個戰場就是對於「規範適用於真實世界中所產生的差別效果」,如果我們不引進廣義的法律與社會的研究、批判理論的思考,我們會錯失了對於親密關係行動的重要反省。
  8. 讓我們檢視在第一論題中的第1個主張:「相異之法源不是歧視性法律的必要條件。」這在邏輯上是成立的,我也贊同第一個主張。但是,我認為雜談應該要說的更多一點,因為雖然「相異之法源不是歧視性法律之必要條件」,但是「相異之法源」往往表徵了「差別對待」的意義。這個差別對待不一定表現在法律規定的內容之中,而很可能是表現在法律行動對於社會成員之道德判斷的程度輕重之上。這是一個很複雜的課題,也不是雜談一文的重點,我僅點出可以進一步思考的地方:從某些法學理論來看(例如Mark Greenberg的理論),法律的框架立法會間接地決定了社會成員在相關事項上的道德考量重心。如果這個主張可以成立,那麼差異的法源也可能會造成社會成員對於特定規範事項(例如婚姻)的道德考量有所差別。當我們主張「相異之法源不是歧視性法律的必要條件」時,是否有辦法在上法律對於道德考量之影響下,具有更多論述呢?

第二論題:黑人專用的例子是否恰當?

  1. 雜談一文的第二個論題:「以黑人專用來類比專法是否恰當?」。與第一論題不一樣的地方是,雜談不是在討論歧視性法律之必要條件,而是提出理由,認為「運用黑人專用的例子是不適當的」,換言之,就「黑人專用的法律」不應該在此被類比為「婚姻專法」。這個判斷結果基於兩個理由:第一、「以專法實現同性婚姻」與「以民法實現同性婚姻」,運用此兩種法律之當事人都成立配偶關係。第二、黑人直接專用的法律是造成了物理性區隔,與婚姻專法的配偶關係同一性不一樣。
  2. 上面第一點的理由是否能在台灣的婚姻專法脈絡中成立,我相信是很有問題,但這不是雜談在此重點。要更細緻地處理這個第一點理由,必須檢視法律對於道德考量的影響以及表意性功能(the expressive function)。
  3. 上面的第二點是值得思考,因為雜談直接以「物理上區隔」作為黑人專用的特色。但是,不認為專法會造成相似的物理上區隔。雜談在此可能有個隱含的不一致性。 假設,黑人專法所造成的「物理上區隔」是來自於兩個相同法律的適用結果。那麼雜談應該要直接主張,黑人專法不是歧視性法律。在此,要問的是「物理上區隔」究竟是如何產生的?以及 「物理性區隔」是否有一些未顯明的評價性前提,這是可能是未來必須釐清的。
  4. 最後,我想關鍵的一點是,目前對於「黑人專用」(或是隔離但平等)的許多想法是需要進一步檢視的。「適不適合拿來類比立專法」仍屬未定之數,其原因在於,美國歷史對於黑人與白人之「隔離但平等」政策的發展錯綜複雜,影響層面非常深遠。要如何釐清此類政策的源起與效果等等,是一個非常大的工程。我們當然可以從Plessy v. Ferguson的法律判決來看,但是這僅呈現出長久社會中差別待遇下的法院判決所觀察到的側面而已。
  5. 讓我舉羅爾斯在思考公民不服從的例子做說明,說明「黑人專用」的效果如何複雜。羅爾斯在建構其不服從理論時,當然會知道黑人民權的運動,但是他鮮少(幾乎是沒有)在討論公民不服從時提到金恩博士或是其他人的想法。然而,他在公民不服從的正當性討論上,隱隱提到對於民權運動的正當性判斷,他說:「Thus when certain minorities are denied the right to vote or to hold office, or to own property and to move from place to place, or when religious groups are repressed and others denied various opportunities, these injustices may be obvious to all. They are publicly incorporated into the recognized practice, if not the letter, of social arrangements. The establishment of these wrongs does not presuppose an informed examination of institutional effects.」(A Theory of Justice, p. 373)我引用這句話的目的在於,羅爾斯也看到了黑人在諸多權利的討論上是如何被納入具體實踐之中,而認為對於不正義的論證(establishment)不需要預設了要完成對於制度性效果的完整檢視之上。
  6. 這告訴我們黑人專用等議題是非常複雜的課題。嚴格來說,台灣的同性運動以及其所遭遇的 不利益也是一個需要被研究與檢視的課題,才有辦法進一步思索「美國的黑人專用」與「台灣同性專用婚姻」是否有可比較的基礎,以及是否會產生類似結果。

第三論題:立法者的意圖的功能

  1. 雜談一文中處理了立法者意圖的功能等問題,對於這部分的論述基本上我都同意(雖然在法學理論上會有相反意見,但不是這裡的重心),例如「法律存在」與「法律內容」的區分,法律存在與否與立法行為脫鉤等主張。雜談也假設同類自然法論的角度思考,「假若同性婚姻專法有道德瑕疵」,該瑕疵是否會影響到專法的法律效力。有意思的是,雜談一文在此用了「流行」形容這裏的自然法理論,倒不是論証上的「合理與否」,這可能顯示出基於某種法學理論,可以合理推導出「法律的道德瑕疵」會影響到了法律的效力(validity)。
  2. 我想要討論的是,雜談一文對於立法者意圖之評價認定為道德評價是正確的。但我認為以下這個表述是有問題的:「…與法律的內容不一定有關,因為立法者採取何種意圖並不必然就代表了他在相關法律中可以完全實現他的意圖,他可能以為立法讓他得到了separate but equal的快感,但實質上這個效果可能只有在他腦裡發生,並不發生法律上違反平等原則或者是歧視。」這個表述看似清楚,但是不明確。
  3. 首先、「立法者意圖」以及對「立法者意圖的評價」是兩回事。雜談要論証的應該是「對立法者意圖的評價與法律沒有直接相關。」,但是上述引文中論証的是「立法者意圖與其意圖之實現具有落差」,這裡面有論證不足(甚或謬誤)的疑慮。其次、在立法者意圖的作為法律解釋的要素之一的前提下,那的確是有可能對其意圖之理解會影響到對於法律內容(legal content)的理解。最後,我認為雜談一文沒有很認真地對待「效果」一詞,似乎在「法律效果」以及「法律規範造成的影響」兩個可能性中遊蕩。
  4. 立法者意圖是一個很複雜的問題,不僅是法律解釋中作為解釋要素之一而已。之所以複雜可能原因在於,立法者意圖(不論是抽象或是具體)本身可能是擔負理解法律行動之意義的一個重要平台。的確有人認為,所謂的立法者意圖由於是個集體行動之產物,很難具有具體的內容。但也有主張,從集體行動角度,立法者(即便是一群人之集合)也可以具有意圖,這涉及到了認識論與本體論的問題,是複雜的議題。雜談相當程度上把立法者意圖與法律之存在的關係梳理清楚了,但是我們仍可從認識論與本體論的角度思考立法者意圖是否真只能在法律解釋中佔有一席之地?我想這個問題仍舊在辯論之中。
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